De rechtsprekende macht vormt zelf het grootste struikelblok voor een effectieve misdaadbestrijding.

Openlijke geweldplegingen (Venlo, AH-duo, Bewonersrapport Kralingen-West, Germaine C. / tasjesdief Amsterdam) tonen keer op keer het onvermogen om de openbare orde te handhaven en de criminaliteit effectief te bestrijden. De discussies naar aanleiding van Venlo en het AH-duo richten zich sterk op de vraag in hoeverre het wetboek van strafrecht daartoe voldoende mogelijkheden biedt en welke wijzigingen daarin tot een succesvollere misdaadbestrijding zouden kunnen leiden.

Inmiddels is premier Blair van Engeland tot de slotsom gekomen dat Engeland met wetgeving uit de 19-de eeuw geen antwoord heeft op de criminaliteit van de 21-ste eeuw. Blair kondigde daarom een totale herziening van het engelse strafrecht aan. ( In dit kader is het trouwens vermeldenswaard, dat Montesquieu zijn Trias Politica ideeën juist in Engeland opdeed.)

Voor de Nederlandse situatie kun je je afvragen of je met een nieuw wetboek van strafrecht meer geholpen bent, dan met het huidige, als je de rechtsprekende macht blijft toestaan om die wetten naar eigen inzicht te interpreteren dan wel te negeren. Dat eigen inzicht van de rechtsprekende macht wordt dan wel heel deftig jurisprudentie genoemd, maar dat verhindert niet dat de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever er ongemerkt met succes mee omzeild kan worden.

Waar het bij Venlo, het AH-duo en Kralingen-West steeds weer om draait is welke wettelijke verweermogelijkheden het (potentiele) slachtoffer heeft tegenover de aanrander.

Die verweermogelijkheden worden helaas niet alleen bepaald door artikel 40 en 41 van het wetboek van strafrecht (Eerste Boek Titel III) maar ook door de wijze waarop de rechtsprekende macht ermee omgaat.
De letterlijke teksten van deze artikelen luiden als volgt:

Art. 40 . Niet strafbaar is hij die een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen.

Art. 41 . - 1. Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.
- 2. Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.

Artikel 40 spreekt een slachtoffer al vrij als er sprake was van overmacht van de kant van de aanrander en
Artikel 41 zegt in lid 1, vrij vertaald,
dat niemand gestraft mag worden voor de gevolgen van de noodzakelijke verdediging van eigen of andermans lijf en goed.
en in lid 2,
dat niemand gestraft mag worden als hij daarbij, in het vuur van een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedstoestand, wellicht verder gaat dan strikt genomen nodig was voor die verdediging.

Deze wetsteksten voldoen volledig aan ons rechtsgevoel want zowel art. 40 als art. 41 lid 2 zegt gewoon tegen de dader "eigen schuld - dikke bult".
Waarom worden slachtoffers en redders-in-nood in de praktijk dan zo snel gecriminaliseerd, zo anders behandeld dan de wetgever in 1886 (1881?) bedoeld moet hebben?
Waarom wordt de burger die geacht wordt de wet te kennen, dus ook dat artikel 41, door de rechtsprekende macht geconfronteerd met een heel andere versie van artikel 41 dan welke ruim een eeuw geleden werden vastgesteld en nog steeds in de wet staat vermeld?

Het antwoord is even simpel als onthutsend:
"omdat de rechter niet gehouden is tot slaafse toepassing van de wet"
citaat van de Amsterdamse rechtsgeleerde mr. dr. R.L Drilsma - zeventiger jaren van de vorige eeuw.

U leest het goed: generaties juristen en rechters hebben in hun studietijd geleerd dat ze de wet niet strak hoeven te volgen, dat ze op de stoel van de wetgever mogen gaan zitten en nieuw recht mogen scheppen. Hen wordt kennelijk niet geleerd dat zij, door de wet niet te volgen, onrecht scheppend bezig zijn.

Hen wordt kennelijk ook niet geleerd om de koninklijke weg te bewandelen en zich rechtstreeks tot de wetgever te wenden, als ze om wat voor reden dan ook, een vigerende wet onhanteerbaar, onrechtmatig of achterhaald vinden. Het begrip 'dode wet' is een bekend fenomeen binnen de rechtsprekende macht. 'Dode wetten' worden echter niet bij de wetgever aangemeld zodat die zijn wetgevende rol kan vervullen, neen ze worden onderdeel van een voor de buitenwereld ontoegankelijke interne cultuur van de rechtsprekende macht: de jurisprudentie.

Even terug naar Montesquieu en Napoleon. Dankzij hen zijn wetgevende en rechtsprekende macht in ons land al 2 eeuwen gescheiden. Maar het principe van 'check and balance' is in de Nederlandse versie van Montesquieu's trias politica onvolledig ingevoerd.

Er is in Nederland geen onafhankelijk instituut dat controleert of de rechterlijke macht de wetten hanteert zoals de wetgever ze (ooit) bedoeld heeft, en die waar nodig aanpassingen voorstelt bij de wetgever. Daar is ons parlement toch voor, denkt u misschien. Maar het parlement is onderdeel van de wetgevende macht. Een controlerend orgaan moet primair materie-deskundig zijn, en mag zelf geen onderdeel zijn van of op enigerlei wijze gelieerd zijn aan de te controleren entiteit anders kan het chanteerbaar worden. Het moet daarom los staan van zowel de wetgevende als de rechtsprekend macht. Ook de Hoge Raad komt om dezelfde redenen niet in aanmerking.

Waarom worden commerciele marktpartijen al jaren in het oog gehouden door NMA-achtige non-gouvernementele instituten, maar is de controle op één van de trias-partijen, i.c. de rechtsprekende macht, nog steeds niet helder, deugdelijk en effectief georganiseerd?

Door het ontbreken van zo'n instituut wordt er door de rechtsprekende macht oncontroleerbare en vaak onderling strijdige 'jurisprudentie' geproduceerd, waarmee de oorspronkelijke wetgeving zelfs in zijn tegendeel kan verkeren.

Elke wet eindigt met de opdracht van de koningin / wetgever om de wet nauwkeurig uit te voeren. ("Lasten en bevelen dat . alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.")

De rechtsprekende macht stoort zich er niet aan en heeft op stuitende wijze artikel 41 Wetboek van Strafrecht misvormd.
Voor details verwijs ik naar de bijdrage van de rechtsgeleerde Prof. Kelk in de NRC van donderdag 31 okt. 2002, pag 6. Daaruit blijkt dat aan de 'noodzakelijke verdediging' van lid 1 in de loop der tijd zoveel eisen zijn gesteld dat een soort patstelling is ontstaan en het slachtoffer het gewelds-initiatief moet overlaten aan de aanvaller hetgeen veelal de dood of ernstige verminking van het slachtoffer tot gevolg heeft.

Deze patstelling in het eigen voordeel doorbreken betekent voor het slachtoffer of zijn redder-in-nood, waaronder begrepen de politie, een groot risico om te worden aangeklaagd wegens eigenrichting, het voor eigen rechter spelen. Eigenrichting komt niet voor in het wetboek van strafrecht en is daarom volgens art. 1 van die wet niet strafbaar. Rechters negeren dat wetsartikel en straffen toch.

Volgens Prof. Kelk en zijn geestverwanten moet artikel 41 WvS als volgt worden uitgelegd: als het slachtoffer méér tegenkracht gebruikt dan zijn aanvaller (proportionaliteit), als hij niet vlucht, als hij niet de gepaste middelen gebruikt, waarbij gepast staat voor: een even of minder zwaar wapen gebruiken dan zijn aanvaller, dan is er sprake van eigenrichting door het slachtoffer en dat is - althans volgens de huidige, niet op enig wetsartikel gebaseerde, jurisprudentie- strafbaar.

Het recht op de "noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed" uit art 41 lid1 is door de rechtsprekende macht afhankelijk gemaakt van de wijze waarop het slachtoffer zich heeft verdedigd en is los gemaakt van de noodzaak welke het slachtoffer heeft ervaren.

Let in de bijdrage van Prof. Kelk op de niet aan de wetstekst ontleende regentesque toevoegingen als: streng paal en perk stellen, tegengeweld vermijden, vluchten indien mogelijk, `noodweerexces' een vrij zeldzame uitzondering...

Terwijl lid 2 van artikel 41 al in 1886 immuniteit voor strafvervolging regelde ten gunste van het zich verdedigende slachtoffer, blijkt dit wetsartikel 100 jaar later defacto te zijn vervangen door zijn tegendeel: strafbaarheid wegens eigenrichting met als dubbelzinnige bijnaam 'exces-artikel'. En dat allemaal zonder dat de wetgever er aan te pas is gekomen.
De intellectuele inspanningen van de rechtsprekende macht om slachtoffers in hun verdedigingsmogelijkheden te beknotten staan bovendien in schril contrast met het gebrek aan aandacht van diezelfde rechtsprekende macht voor de extra mogelijkheden die zij de aanranders daardoor aanreikt.

Zolang de wetgevende macht deze sabotage, deze uitholling van haar wetgevende taak, blijft tolereren zal de boven beschreven patstelling tussen aanvaller en slachtoffer blijven bestaan en zal het een belemmering blijven vormen voor een effectieve bestrijding van de criminaliteit.

Meer blauw op straat, verdubbeling van budgetten, nieuwe wetgeving etc. het zal allemaal niet helpen en zeker niet het uitbreiden van de rechtsprekende macht met adepten van mr. dr. R.L Drilsma en Prof. Kelk.


Juridisch primaat op 'noodzaak' of op 'gemoedstoestand'?

Deze keuze leidt tot wezenlijk verschillende juridische beoordelingen van de aanrandingssituatie.

Haarkloven over de vraag wanneer zelfverdeding wel of niet noodzakelijk is, was niet de enige optie die onze rechtsgeleerden hadden. Gedurende de afgelopen 120 jaar hadden zij hun juridische scherpzinnigheid ook kunnen botvieren op lid 2 van art. 41.

Als de heren rechtsgeleerden ook maar enig oog hadden gehad voor de vraag welke keuze het meest effectief zou zijn bij de bestrijding van de criminaliteit dan waren ze met dit lid 2 begonnen. Maar ja, ze begonnen gewoon bij het begin van art. 41 en toevallig stond daar lid 1.

Op zijn minst is er sprake van willekeur bij de huidige jurisprudentiele nadruk op het aspect 'noodzaak' uit lid 1.

Zo hadden de rechtsgeleerden bijvoorbeeld voor hetzelfde geld uit het 2-de lid kunnen afleiden, dat de wetgever alle begrip heeft voor het feit dat er bij een onmiddelijke aanranding zo'n heftige gemoedstoestand kan ontstaan bij het in paniek handelend slachtoffer dat die daarom straf-immuniteit nodig heeft voor zelfverdedigingshandelingen tijdens die gemoedstoestand begaan.

Essentieel is dat de wetgever met die gemoedstoestand niet een moment maar een periode heeft gedefinieert.
Daarmee heeft de wetgever oorzaak en gevolg, eenmalig en eenduidig, onlosmakelijk in de tijd met elkaar verbonden.

De aanrander veroorzaakt een hevige gemoedstoestand bij zijn slachtoffer. Die gemoedstoestand duurt enige tijd en dat is de periode waarin het slachtoffer van de wetgever straf-immuniteit krijgt ter verdediging van lijf en goed. De aanrander is verantwoordelijk voor alles wat er tijdens die door hem veroorzaakte periode gebeurt. Er kan dus geen straf naar het slachtoffer gaan. In de volksmond heet dat: eigen schuld, dikke bult.

Vanuit deze benadering mag de rechter de smoes van eigenrichting niet meer gebruiken om die opeenvolging van gebeurtenissen uit elkaar te knippen en de zo gefabriceerde deelgebeurtenissen te behandelen als nieuwe, op zich zelf staande, strafwaardige feiten.
Dat laatste gebeurt nú nog maar al te vaak met het gevolg dat het zich verdedigende slachtoffer weer als aanrander wordt beschouwd en aldus nog sterker wordt gecriminaliseerd dan degene die de opeenvolging van gebeurtenissen in gang zette.

Abstracter geformuleerd: voor een rechtspraak die tegemoet komt aan een breed gedragen rechtvaardigheidsgevoel en die tevens bijdraagt aan het tegengaan ipv het uitlokken van criminaliteit, moet de recursiviteit uit art. 41 WvS en de erop betrekking hebbende jurisprudentie, verwijderd worden.
In de serie gebeurtenissen die volgt op de eerste aanranding, mag de in dat artikel vastgelegde straf-immuniteit maar één maal worden uitgedeeld: aan degene die het eerst in de slachtoffer-rol kwam. Het verwijderen van de recursiviteit uit art. 41 WvS is een zaak voor de wetgevende macht. Door de vele uitspraken die het rechtsgevoel aantasten heeft de rechtsprekende macht de noodzaak daartoe inmiddels voldoende aangetoond. Helaas is de wetgever tot op heden niet in actie gekomen, bang als zij kennelijk is om zich met de 'ivoren toren' te bemoeien.

Voorbeeld: eind oktober, begin november 2002, stond een heel klein berichtje in de NRC, waarachter enorm leed moet zijn schuil gegaan.
In hoger beroep werd een juwelier posthuum tot 4 jaar cel veroordeeld omdat hij -zelf ongewapend- zijn met een revolver bewapende overvaller de winkel uitgejaagd en zó verbeten achtervolgd had, dat de overvaller hem tijdens de achtervolging doodschoot. De overvaller werd in eerste instantie tot 20 jaar veroordeeld maar ging in hoger beroep. De hogerberoep-rechter was van oordeel dat de juwelier zijn moordenaar tijdens de achtervolging zó in paniek had gebracht, dat die moordenaar deels uit zelfverdediging schoot! De overvaller/moordenaar kreeg strafvermindering van 4 jaar, ofwel zijn ongewapend slachtoffer werd posthuum verantwoordelijk gesteld voor die 4 jaar!

Dit is kromspraak van een weerzinwekkend kaliber.

De initiele aanrander moet verantwoordelijk blijven voor al hetgeen hij met zijn aanranding teweeg brengt tijdens de door hem bij het slachtoffer en/of zijn redder-in-nood veroorzaakte gemoedstoestand. Die gemoedstoestand van de overvallen juwelier leidde in bovengemeld geval tot de achtervolging.
Als de hogerberoep-rechter zich gerealiseerd had dat art 41 WvS geen tussentijdse rolverwisseling toestaat tussen aanrander en slachtoffer, al zo'n 120 jaar niet, zou hij niet tot deze kromspraak hebben kunnen komen.

Als art. 41 WvS eindelijk eens op deze manier gehanteerd zou worden, hoeft geen enkel rechtschapen burger zich meer onveilig te voelen. Hij mag zijn eventuele aanrander tracteren op de maatschappelijk zo gewenste lik-op-stuk reactie, zonder zelf gecriminaliseerd te worden.

Het potentiële slachtoffer krijgt daarmee zo'n juridische voorsprong en juridische overmacht op zijn eventuele belager(s) dat het eindelijk weer veilig kan worden op straat zonder extra blikken kostbaar blauw, die alleen maar nodig zijn omdat de politie niet anders dan met een enorme getalsmatige overmacht durft op te treden op straffe van zelf gecriminaliseerd te worden (wegens eigenrichting).

Maar ik blijf met de vraag zitten waarom of vanuit welke - wellicht calvinistische - fictie, de rechtsprekende macht zich bij de analyse van art. 41 geconcentreerd heeft op het beperken van de rechten van het slachtoffer en daarmee het vergroten van de mogelijkheden van de aanrander, in plaats van andersom. Dat had immers net zo goed gekund, want die keuzemogelijkheid bestaat al 120 jaar!

De juridische basis voor de huidige voorkeur voor het criminaliseren van het slachtoffer berust naar mijn mening dan ook op een puur willekeurige keuze uit de mogelijkheden die art. 41 WvS de rechtspraak biedt.

Willekeur bevordert onrecht.

Ir. Jeroen van Dael.
6 november 2002 / 6 februari 2003 / 12 juni 2003 / 3 februari 2004 / 15 juli 2004 / 26 februari 2007 / 26 februari 2008